Soy provisional y me declararon insubsistente: ¿me pueden retirar sin motivo?

Miles de cargos de carrera en alcaldías, gobernaciones y entidades descentralizadas están ocupados por servidores en provisionalidad mientras se surte el concurso. Estos servidores no tienen los derechos de carrera, pero tampoco pueden ser retirados a discreción.

La regla: el retiro debe ser motivado

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-917 de 2010, estableció que el acto que retira a un servidor provisional debe explicar las razones del retiro. No basta con frases generales como "por necesidades del servicio" o "en ejercicio de la facultad discrecional".

Son razones válidas, por ejemplo:

• La provisión del cargo con la persona que ganó el concurso de méritos.
• Una calificación insatisfactoria del desempeño, debidamente soportada.
• Una sanción disciplinaria o una causa legal de retiro.
• La supresión del cargo en una reestructuración real.

Qué se puede reclamar

Si el acto no está motivado o los motivos no son ciertos, se puede demandar la nulidad y restablecimiento del derecho. En la sentencia SU-556 de 2014 la Corte fijó la regla de reparación: reintegro y una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir, que no puede ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario, descontando lo que la persona haya recibido en otro empleo durante ese tiempo.

El plazo para demandar es de 4 meses desde la notificación o comunicación del acto (artículo 164 del CPACA), y, si el asunto es conciliable, antes debe intentarse la conciliación ante la Procuraduría. Es un plazo corto: no lo deje correr.

Protección especial

Cuando el cargo se provee por concurso, la entidad debe considerar a los provisionales en situación de especial protección: personas próximas a pensionarse, madres y padres cabeza de familia y personas con discapacidad. La Corte (sentencia SU-446 de 2011) ha pedido que sean los últimos en ser retirados o que se les reubique cuando sea posible, aunque esa protección no prevalece sobre el derecho de quien ganó el concurso.

Qué debe reunir

1. El acto de nombramiento en provisionalidad y el acta de posesión.
2. El acto de retiro y la constancia de cuándo se lo comunicaron.
3. Sus evaluaciones de desempeño, si existen.
4. Pruebas de su situación especial: historia laboral para prepensionados, registros civiles y soportes de cabeza de familia, certificados médicos.

Fundamento normativo y jurisprudencial

• Corte Constitucional, sentencia SU-917 de 2010
• Corte Constitucional, sentencia SU-556 de 2014
• Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 2011
• Ley 1437 de 2011 (CPACA), artículos 161 y 164
• Ley 909 de 2004 (empleo público y carrera)

Esta guía es informativa y se basa en las normas vigentes a la fecha de publicación. No reemplaza la revisión de su caso concreto, que depende de sus documentos y sus fechas.