Prima en colocación de acciones: el Consejo de Estado analiza la operación completa

Hechos

Inversantamónica S.A. adquirió en 2007 una participación en una sociedad inmobiliaria titular de derechos fiduciarios sobre un predio destinado a un parque industrial.

En diciembre de 2008, una segunda sociedad emitió acciones con prima en colocación. La sociedad inmobiliaria las pagó en especie, aportando esos derechos fiduciarios. En agosto de 2009, la inmobiliaria se liquidó parcialmente y cedió acciones a la actora por su valor nominal. Después, la segunda sociedad capitalizó la prima y aumentó el valor nominal de las acciones.

La actora declaró como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional el que obtuvo por la capitalización de la prima. En diciembre de 2009 ambas sociedades se liquidaron y la actora recibió como reembolso los derechos fiduciarios.

La DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009: adicionó ingresos e impuso sanción por inexactitud. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca anuló los actos y la DIAN apeló.

Problema jurídico

1. ¿La capitalización de la prima en colocación de acciones cumplía la finalidad de los artículos 36 y 36-3 del Estatuto Tributario, en su texto vigente para 2009, y podía tratarse como ingreso no constitutivo de renta?
2. ¿La cesión de acciones a la actora en la liquidación parcial de la inmobiliaria generó un incremento patrimonial gravado?
3. ¿Desconoció la DIAN la personalidad jurídica de las sociedades, y procedía la sanción por inexactitud?

Decisión

La Sala declaró la nulidad parcial de los actos acusados y fijó una nueva liquidación del impuesto.

Avaló la adición del ingreso derivado de la liquidación parcial y negó el tratamiento de ingreso no constitutivo de renta a la capitalización de la prima, que trató como una transferencia patrimonial de la sociedad a sus socios.

Rechazó el cargo según el cual la DIAN había levantado indebidamente el velo corporativo.

Redujo la sanción por inexactitud a $2.388.665.000, con una tarifa del 100 % en lugar del 160 %, por aplicación del principio de favorabilidad (artículo 288 de la Ley 1819 de 2016). No condenó en costas en ninguna de las instancias.

Fundamentos

La Sala partió del artículo 26 del Estatuto Tributario: son ingresos los susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio, y el reembolso de capital no lo produce. Según los artículos 30 y 301, lo que se recibe por encima del capital invertido puede ser renta o ganancia ocasional.

La Sala reconoció que el sobreprecio pagado en la suscripción era una prima en colocación de acciones (artículo 386 del Código de Comercio y artículo 84 del Decreto 2649 de 1993). La pregunta era si su capitalización merecía el beneficio. Tras examinar los artículos 36 y 36-3 del Estatuto Tributario y su origen, la Sala concluyó que la causa final de esas normas es la capitalización efectiva y duradera de la sociedad que recibe la prima. En el caso, la sociedad no aplicó esos recursos a su actividad y se liquidó pocos meses después, devolviendo el activo. La finalidad no se cumplió.

Para llegar a esa conclusión, la Sala evaluó el conjunto de operaciones encadenadas (suscripción con prima, liquidación parcial, capitalización, liquidación final) según su función económico-práctica. Reiteró una línea de la Sección según la cual no merecen tutela jurídica los ahorros fiscales obtenidos violando los fines de las normas tributarias, y precisó que las intenciones internas de quienes estructuran el negocio son irrelevantes. Apoyó ese criterio en sus sentencias del 12 de junio de 2019 (exp. 23053), del 30 de julio de 2020 (exp. 23545), del 29 de octubre de 2020 (exp. 22968), del 11 de marzo de 2021 (exp. 25203) y del 24 de febrero de 2022 (exp. 24278).

Frente al levantamiento del velo, la Sala explicó que los artículos 794-1 y 869-2 del Estatuto Tributario no se aplicaron, porque la DIAN no buscó hacer responder a los socios por las obligaciones de la sociedad, sino determinar el efecto de las operaciones en el patrimonio de la propia actora. La sanción se mantuvo porque no se probó un error de derecho excusable (artículo 647 del Estatuto Tributario), pero se redujo por favorabilidad (artículo 29 de la Constitución).

Normas aplicadas

• Estatuto Tributario, arts. 26, 30, 31, 36, 36-3, 69 (texto anterior) y 301
• Estatuto Tributario, arts. 647, 794-1 y 869-2
• Código de Comercio, art. 386
• Decreto 2649 de 1993, art. 84
• Ley 1819 de 2016, art. 288
• Constitución Política, art. 29

Cómo razonó

El método decisivo fue el teleológico: la Sala identificó la causa final de los artículos 36 y 36-3 del Estatuto Tributario, que es incentivar la capitalización efectiva, y verificó si la operación la cumplía. Las lecturas gramatical, sistemática e histórica sirvieron para fijar el alcance y el origen del beneficio.

A ese método se sumó el análisis integral del negocio. La Sala no examinó cada paso por separado, sino la función económico-práctica del conjunto. En la práctica es una aplicación del principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma por vía interpretativa, sin acudir al procedimiento especial de abuso en materia tributaria. La Sala descartó la intención subjetiva de las partes como criterio y se fijó en el resultado objetivo de la estructura. Además, cuidó que el ajuste no gravara dos veces el mismo incremento patrimonial.

Por qué importa

Consolida una línea de la Sección Cuarta según la cual los beneficios tributarios ligados a operaciones societarias, como capitalizaciones, primas, liquidaciones o reorganizaciones, se juzgan por su finalidad y por la operación completa, no por la validez formal de cada paso.

Puede discutirse la frontera entre esta interpretación finalista y las normas de abuso del Estatuto Tributario, que tienen su propio procedimiento y garantías. La sentencia muestra que, aun sin aplicarlas, la Sala puede negar un beneficio cuando la estructura vacía de contenido el fin de la norma.

También precisa que analizar el efecto de la operación en el patrimonio del contribuyente no equivale a levantar el velo corporativo.

Qué hacer hoy

• Si capitaliza una prima en colocación de acciones, asegúrese de que los recursos permanezcan en la sociedad y se destinen efectivamente a su actividad.
• Evite encadenar en poco tiempo suscripciones con prima, capitalizaciones, liquidaciones parciales y reembolsos sin una razón económica documentada: la operación se evaluará en su conjunto.
• Documente el propósito empresarial de cada paso de una reorganización y su efecto económico real, no solo su forma jurídica.
• Revise el texto vigente de los artículos 36 y 36-3 del Estatuto Tributario antes de aplicarlos, porque el caso se decidió con la versión aplicable en 2009.
• Si su empresa estudia una capitalización o una reorganización con efectos tributarios, revise la operación completa antes de ejecutarla.

En palabras de la sentencia

«la causa final de la norma aplicable al caso es la capitalización de la sociedad que recibió la prima»

Voz de la Sala

«no acceden a tutela jurídica los ahorros fiscales obtenidos mediante la violación de los fines»

Voz de la Sala

Análisis informativo elaborado a partir del texto publicado por la corporación. No reemplaza la lectura integral de la providencia ni la revisión de su caso concreto, y las normas citadas pueden haber cambiado después de la decisión.